Les mécanismes du Management Package
Titres de capital ordinaires (TCO)
Distinction entre actions et parts sociales
Le capital social des sociétés de capitaux se décompose en actions tandis que celui des sociétés de personnes et sociétés hybrides se décompose en parts sociales.
Il convient également de mentionner les groupements d’intérêt économique (GIE) qui peuvent être constitués avec ou sans capital social ; les membres d’un GIE doté d’un capital social détiennent des titres appelés parts sociales.
Les actions ordinaires et les parts sociales constituent les titres de capital ordinaires (TCO).
Les TCO constituent de fait la première catégorie d’outils d’intéressement au capital pour les Managers.
Les autres outils légaux d’intéressement (à savoir, les stock-options, les actions attribuées gratuitement et les BSPCE) sont réservés exclusivement aux sociétés par actions (SA, SAS, etc.) et donnent droit, in fine, uniquement à des actions.
Les sociétés de personnes (exemple : société civile) ou hybrides (ce terme désigne des structures sociales à mi-chemin entre une société de personnes et une société de capital – exemple : SARL) ou les GIE ne peuvent mettre en place des outils légaux d’intéressement que sous la forme de parts sociales.
Les TCO constituent un outil d’intéressement attrayant pour les Managers au moment de la constitution d’une société ou au cours de la phase qui la suit immédiatement. En effet, les TCO peuvent alors être souscrits pour un prix correspondant à leur valeur nominale, sans prime d’émission, ou à un prix voisin de la valeur nominale.
Bien que, juridiquement, les GIE ne soient pas destinés à la recherche et au partage de bénéfices, il ne leur est pas interdit d’en réaliser et, le cas échéant, d’en organiser le partage entre leurs membres, en y intégrant des personnes physiques (en tant que salarié ou mandataire social) qui collaborent au GIE via la souscription par ces derniers de parts.
Les parts sociales
Les parts sociales sont les titres de propriété sur le capital des sociétés de personnes (société civile, société civile professionnelle, société en nom collectif, sociétés en commandite simple) et des sociétés hybrides telles que les sociétés à responsabilité limitée (SARL). Au démarrage d’une société, elles sont détenues par des associés proportionnellement au montant des apports qu’ils ont réalisés. La répartition des apports et donc de la détention initiale des parts sociales doit être précisée dans les statuts.
Ces sociétés sont dites « de personnes », par opposition aux sociétés de capitaux, en ce qu’elles sont constituées par des associés qui se regroupent autour d’une volonté d’intuitu personae. En conséquence, les sociétés de personnes sont par nature « fermées » car tout nouvel associé doit faire l’objet d’un agrément. De plus, le décès d’un associé peut mener à la fin de l’activité sociale et de la société elle-même, sauf disposition contraire des statuts.
La détention de parts sociales offre à son détenteur des droits politiques et financiers sur la société. L’associé participe aux décisions adoptées en assemblée générale (y compris la nomination et la révocation des gérants ainsi que l’affectation du bénéfice). En cas de distribution de dividendes, il en reçoit une partie proportionnelle aux parts sociales qu’il détient.
Les parts sociales font l’objet de certaines contraintes en raison de l’intuitu personae caractérisant la société émettrice. À la différence des actions, les parts sociales ne sont pas librement négociables et transmissibles. La transmission de parts sociales obéit à un certain nombre de règles qui garantissent le caractère fermé de la société de personnes : agrément de l’acquéreur, constat par un acte, formalités, droits d’enregistrements plus élevés, etc. Dans ces conditions, la mise en place d’un plan d’intéressement au capital via des parts sociales nécessite des aménagements, notamment statutaires, et un formalisme plus spécifiques et importants que via les actions.
Les actions
Les actions sont les titres de propriété des sociétés de capitaux : sociétés anonymes, sociétés par actions simplifiées et sociétés en commandite par actions. Contrairement aux sociétés de personnes, ces sociétés ne sont pas soumises à un régime fondé sur la personnalité des associés. Au contraire, les actionnaires (appelés associés par le législateur dans les sociétés par actions simplifiées) ne se connaissent pas nécessairement, ou du moins ce n’est pas une condition sine qua non à leur projet.
Dans les sociétés par actions, les titres sont librement négociables et peuvent être, en principe, librement cédés par les actionnaires (sauf dispositions statutaires ou contractuelles contraires). Les actions sont cédées par simple virement entre comptes d’actionnaire, sans qu’un acte écrit ou que des formalités ne soient nécessaires à la réalisation des effets de la cession. Le transfert de propriété résulte de l’inscription des valeurs mobilières au compte d’actionnaire de l’acheteur. Une cession d’actions peut également être réalisée par une modification de l’inscription dans un dispositif mu par une technologie de type blockchain (Dispositif d’enregistrement électronique partagé ou DEEP).
Les sociétés de capitaux sont particulièrement prisées en raison de leur régime adapté aux réalités du développement des activités entrepreneuriales. Notamment, la faculté offerte par le Code de commerce de recourir à des instruments d’intéressement des Managers au capital en complément des actions est un avantage comparatif fondamental par rapport aux sociétés de personnes ou hybrides. La loi prévoit en effet que seules les sociétés par actions peuvent recourir aux actions attribuées gratuitement, aux BSPCE ou encore aux stock-options.
Avantages et contraintes des TCO
Avantages
– les TCO sont des outils simples et lisibles pour la société, le Manager et la collectivité des associés ;
– même si ce n’est pas la vocation première de la souscription des TCO par le Manager, ils constituent potentiellement une forme de financement pour la société ;
– les TCO constituent dans des groupes ou sociétés multinationales un outil pertinent pour des bénéficiaires résidents fiscalement à l’étranger car leur imposition relève des règles fiscales standards applicables dans le pays de résidence du titulaire (ce qui n’est pas toujours le cas des outils d’intéressement légaux) de droit français attribués à un Manager résidant fiscalement à l’étranger) ;
– les détenteurs de TCO bénéficient des dividendes versés par la société émettrice.
Contraintes
– en cas de multiplicité des bénéficiaires de TCO, la gestion des assemblées générales peut s’en trouver complexifiée (convocations, débats en assemblée générale, etc.) ; toutefois, au-delà d’une gestion documentaire accrue, la participation des bénéficiaires de TCO aux assemblées générales ne pose généralement pas, dans la pratique, de difficultés particulières ; à noter toutefois que la multiplicité des détenteurs de TCO par ailleurs parties à une pacte de société peut constituer, sans aménagements spécifiques, un frein à l’adaptation de ce pacte dans le temps ;
– enfin, les TCO requièrent un investissement financier immédiat de la part du Manager ; cet investissement, non critiquable dans son principe, peut constituer pour le Manager un facteur limitatif en termes de nombre de TCO pouvant être souscrits conduisant à une décorrélation entre, d’une part, le gain financier final et, d’autre part, le potentiel et les talents du Manager concerné.
Stock-options
Outil légal d’intéressement au capital, les options de souscription ou d’achat d’actions, plus communément désignées sous le terme « stock-options », permettent aux Managers d’une société de souscrire ou d’acheter, pendant une durée déterminée, des actions de leur société (ou d’une société du groupe) à un prix fixé à l’avance.
Les conditions générales d’attribution et d’exercice des stock-options figurent dans le règlement de stock-options qui, avec la lettre d’attribution des stock-options qui en précisent les conditions particulières, constituent le plan de stock-options.
Sociétés pouvant attribuer des stock-options
Toutes les sociétés par actions :
- sociétés anonymes cotées ou non et sociétés en commandite par actions, cotées ou non ;
- sociétés par actions simplifiées
Qui peut bénéficier de stock-options ?
Les Managers bénéficiaires peuvent être :
- salariés de la société qui attribue les stock-options
- mandataires sociaux dirigeants de la société:
- président du conseil d’administration, directeur général, directeur général délégué, membre du directoire d’une société anonyme, ou gérant d’une société en commandite par actions
- président (personne physique), directeur général (personne physique) ou directeur général délégué (personne physique) de SAS
Des stock-options peuvent également être attribuées par une société à des Managers de sociétés appartenant au même groupe sous certaines conditions.
Cas des bénéficiaires déjà actionnaires
Pour se voir attribuer des stock-options, le Manager (qu’il soit salarié ou mandataire social dirigeant) ne doit pas détenir plus de 10 % du capital social de la société. Le plafond est d’un tiers lorsque les stock-options sont consenties dans les deux ans de la création de la société ou du rachat de la majorité du capital par ses salariés ou mandataires sociaux. C’est au moment de l’attribution des stock-options que le respect du plafond légal de 10 % ou du tiers (selon l’âge de la société) doit être respecté.
Qui décide de l’attribution de stock-options ?
Le plus souvent, la nature des options (d’achat ou de souscription), le nombre et la qualité des bénéficiaires des stock-options, les conditions à respecter pour l’obtention du droit aux stock-options et les modalités selon lesquelles elles pourront être exercées sont fixées par l’organe de direction (conseil d’administration ou directoire de société anonyme, ou dirigeant de SAS) sur autorisation de la collectivité des actionnaires. Cette autorisation peut être utilisée par l’organe de direction pendant un délai fixé par la collectivité des actionnaires qui ne peut excéder 38 mois.
Conditions spécifiques en cas d’attribution à des dirigeants
L’attribution de stock-options à des mandataires sociaux présente des spécificités par rapport à celle réalisée au profit de salariés.
L’organe de direction doit :
- soit interdire aux dirigeants mandataires sociaux d’exercer leurs options avant la cessation de leurs fonctions;
- soit fixer la quantité des actions issues de levées d’options que les mandataires sociaux sont tenus de conserver au nominatif jusqu’à la cessation de leurs fonctions.
L’information correspondante est publiée dans le rapport de gestion présenté à l’assemblée annuelle des actionnaires.
Plafond pour l’attribution de stock-options
Sauf décision contraire de la collectivité des actionnaires, l’organe de direction de la société fixe le nombre maximal d’actions qui peuvent être achetées ou souscrites par les bénéficiaires des stock-options.
Toutefois, quelle que soit la décision prise par la collectivité des actionnaires, le nombre total des stock-options attribuées et non encore exercées ne peut donner droit à un nombre d’actions excédant :
- s’il s’agit d’options de souscription d’actions, le tiers du capital social . La limite du tiers du capital social s’apprécie lors de l’octroi des stock-options en tenant compte des options nouvelles mais également des options de souscription issues de décisions antérieures ;
- s’il s’agit d’options d’achat d’actions, 10 % du nombre total des actions émises par la société en tenant compte des actions déjà auto-détenues par celle-ci (les actions à remettre aux bénéficiaires des options doivent être achetées par la société avant l’ouverture des droits et la société ne peut, par principe, détenir plus de 10 % de ses propres actions).
Quelle est la durée minimale d’un plan de stock-options ?
La collectivité des actionnaires fixe le délai pendant lequel les options doivent être exercées.
Afin de fidéliser les bénéficiaires des stock-options, le règlement du plan peut contenir :
- une clause qui interdit d’exercer les stock-options avant l’expiration d’un délai qui commence à compter de l’attribution (délai d’indisponibilité) ;
- et/ou une clause d’interdiction de revente immédiate de tout ou partie des actions obtenues par l’exercice des options (délai de portage), sans que le délai imposé pour la conservation des titres puisse excéder trois ans à compter de la levée de l’option.
Comment est fixé le prix d’exercice des stock-options ?
Ce prix est fixé le jour où les stock-options sont attribuées par l’organe de direction selon les modalités déterminées par la collectivité des actionnaires sur le rapport des commissaires aux comptes. Une décote peut être prévue sous réserve de certaines limites légales.
Il est possible également de prévoir un prix déterminable selon des critères précis qui ne sera effectivement calculé qu’au moment de l’exercice des options.
Comment le Manager est-il informé de l’attribution de ses stock-options ?
Aucune forme particulière n’est prévue par les textes. En pratique, la société lui remet une lettre l’informant de l’attribution à son bénéfice de stock-options (décision du conseil d’administration ou du directoire de société anonyme, ou du dirigeant de la SAS) accompagné du règlement du plan (ces deux documents constituant ensemble le plan de stock-options).
Quel est l’investissement financier du Manager ?
Les stock-options sont attribuées gratuitement mais le Manager doit, au moment où il exerce son option, verser le prix de souscription ou d’achat des actions sous-jacentes, prix fixé par l’organe de direction ayant attribué les options et figurant dans le plan de stock-options.
Quel est l’avantage financier pour le Manager ?
L’avantage financier des stock-options pour le bénéficiaire réside dans le fait que le prix de souscription (ou d’achat) des actions sous-jacentes est fixé au moment où les stock-options sont attribuées (et non au moment de leur exercice).
Ainsi, plus la société a pris de la valeur entre le jour où les stock-options sont attribuées au bénéficiaire et le jour où celui-ci vend les actions sous-jacentes, plus la plus-value réalisée est importante. Le bénéficiaire, en qualité de Manager, est donc partie prenante dans l’accroissement de valeur de l’entreprise.
Un Manager peut-il céder ses stock-options ?
Non, les droits résultant des stock-options consenties sont incessibles (C. com. art. L 225-183 al. 2).
L’exercice des stock-options peut-il être subordonné au respect de certaines conditions ?
Le plan de stock-options établi par l’organe de direction peut librement prévoir que l’exercice des stock-options est subordonné à la réalisation de certaines conditions.
Parmi les conditions les plus courantes :
- condition de présence du Manager dans la société lors de l’exercice de ses options ;
- atteinte d’objectifs économiques (par exemple, augmentation du chiffre d’affaires de la société) ;
- interdiction d’exercer les stock-options avant l’expiration d’un délai déterminé à compter de l’attribution ;
- vente de la société à un prix minimal.
Les stock-options peuvent-ils figurer sur un PEA ?
Non, les stock-options ne sont pas éligibles au PEA et les titres acquis au moyen des stock-options sont également exclus du PEA.
Quel est la fiscalité des stock-options pour le bénéficiaire ?
Stock-options
Gain de levée d’option
Imposition l’année de la cession à l’IR comme un salaire + prélèvements sociaux sur revenus d’activité au taux global de 9,2% + contribution salariale de 10%.
Gain de cession
Soumis au nouveau régime (163 bis H) donc avec une imposition en plus-value seulement en dessous d’une limite et une imposition comme un salaire au-dessus
Avantages et contraintes des stock-options
Parmi les principaux avantages et contraintes des stocks-options, il convient de noter :
Avantages
- les options de souscription permettent de souscrire un pourcentage significatif du capital de la société émettrice (au maximum, le tiers du capital social pour les options de souscription d’actions) et constituent de ce fait un outil adapté à l’intéressement au capital d’un groupe important de Managers en vue de leur fidélisation ;
- la sécurité fiscale du dispositif est optimale lorsque les conditions posées par la loi sont respectées ;
- pour les bénéficiaires résidant fiscalement à l’étranger, les stock-options constituent un outil fiscalement reconnu dans la plupart des pays, ce qui leur confère une bonne prévisibilité fiscale.
Contraintes
- L’impossibilité d’attribuer des options d’achat ou de souscription d’actions à des personnes morales directement affiliées au Manager bénéficiaire (holding personnelle ou InvestCo par exemples)
- le régime fiscal et social n’est pas le plus favorable (exigibilité d’une contribution patronale de 30% à la charge de la société lors de l’attribution des options et plus-value d’acquisition significativement taxée entre les mains du Manager)
- les stock-options ne sont pas éligibles au PEA.
Actions gratuites
Les actions attribuées gratuitement par une société à ses Managers (ou à des Managers d’une société du groupe) peuvent être des actions nouvelles ou des actions existantes préalablement rachetées par la société. Il peut s’agir d’actions ordinaires ou d’actions de préférence.
Quelles sociétés peuvent attribuer gratuitement des actions ?
Toutes les sociétés par actions peuvent émettre des actions gratuites:
- sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions, cotées ou non ;
- sociétés par actions simplifiées.
Qui peut bénéficier d’actions attribuées gratuitement ?
Les Managers bénéficiaires peuvent être :
- salariés de la société qui attribue gratuitement les actions,
- mandataires sociaux dirigeants de la société : président du conseil d’administration (personne physique), directeur général (personne physique), directeur général délégué (personne physique), membre du directoire (personne physique) d’une société anonyme,
ou
- président (personne physique), directeur général (personne physique) ou directeur général délégué (personne physique) de SAS
ou
- gérant (personne physique) d’une société en commandite par actions.
Les mandataires sociaux non dirigeants (administrateurs ou membres du conseil de surveillance d’une société anonyme) qui ne sont pas salariés de la société ne peuvent pas recevoir d’actions gratuites.
Des actions peuvent également être attribuées gratuitement par une société à des Managers de sociétés affiliées sous certaines conditions.
Qui décide de l’attribution gratuite d’actions ?
La collectivité des actionnaires autorise l’organe de direction (conseil d’administration, directoire ou dirigeant de SAS) à attribuer gratuitement des actions au profit au personnel salarié (ou de certaines catégories d’entre eux) ou à des mandataires sociaux exécutifs de la société ou de sociétés affiliées.
Plafond individuel pour l’attribution gratuite d’actions
Pour se voir attribuer gratuitement des actions, le Manager (qu’il soit salarié ou mandataire social dirigeant) ne doit pas détenir plus de 10 % du capital social de la société. L’attribution ne doit pas non plus le conduire à détenir plus de 10 % du capital social.
Plafond collectif pour l’attribution gratuite d’actions
La collectivité des actionnaires fixe le pourcentage maximal du capital social pouvant être attribué gratuitement. Le nombre total des actions attribuées gratuitement ne peut en principe pas excéder 15 % du capital social existant à la date de la décision de leur attribution par l’organe de direction (seuls les titres détenus depuis moins de sept ans étant pris en compte). Ce plafond est porté à :
- 20 % pour les sociétés dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et qui répondent à la définition européenne des « micro, petites et moyennes entreprises » (entreprises ayant moins de 250 salariés ainsi qu’un chiffre d’affaires n’excédant pas 50 millions d’euros ou un total de bilan n’excédant pas 43 millions d’euros), sous réserve que ce plafond de 20 % soit prévu dans les statuts ;
- 30% lorsque l’attribution gratuite d’actions bénéficie à des membres du personnel salarié de la société émettrice représentant au moins 50% de l’effectif salarié de cette société et au moins 25% du total des salaires bruts pris en compte pour le calcul de l’assiette des cotisations et versés lors du dernier exercice social. Ce plafond de 30% s’applique également à la condition qu’au-delà du pourcentage de 15% ou de 20%, selon le cas, l’écart entre le nombre d’actions distribuées à chaque salarié ne soit pas supérieur à un rapport de 1 à 5.
- 40 % lorsque l’attribution gratuite d’actions bénéficie à l’ensemble des membres du personnel salarié de la société émettrice. Ce pourcentage maximal de 40 % s’applique à la condition qu’au-delà du pourcentage de 15 %, 20 % ou de 30 %, selon le cas, l’écart entre le nombre d’actions distribuées à chaque salarié ne soit pas supérieur à un rapport de 1 à 5.
Quelle est la durée minimale d’un plan d’actions gratuites ?
Un plan d’actions gratuites s’étale sur au moins deux ans se composant d’une période unique ou, le cas échéant, de deux périodes successives fixées par la collectivité des actionnaires :
- une période d’acquisition effective des actions gratuites d’un an minimum : il s’agit de la période comprise entre la date d’attribution des actions gratuites et leur attribution définitive au Manager. Ce n’est qu’au terme de la période d’acquisition que le Manager devient effectivement propriétaire des actions gratuites, l’acquisition définitive pouvant toutefois être assortie de conditions ;
- une période de conservation des actions gratuites : il s’agit de la période durant laquelle le Manager est tenu de conserver les actions attribuées gratuitement. Elle débute à compter de l’attribution effective des actions. Cette période est facultative sous certaines conditions (cf. ci-dessous).
La durée cumulée de la période d’acquisition et de l’éventuelle période de conservation ne peut pas être inférieure à deux ans de sorte que, par exemple, un plan d’actions gratuites peut ne comprendre qu’une seule période d’acquisition effective de deux ans sans période de conservation ; dans ce cas et au terme de la période d’acquisition, le Manager pourra alors céder les actions gratuites.
L’acquisition effective des actions gratuites peut-elle être subordonnée au respect de certaines conditions ?
Le plan d’attribution d’actions gratuites peut prévoir que l’acquisition effective des actions est subordonnée à la réalisation de certaines conditions.
Parmi les conditions les plus courantes :
- condition de présence effective et continue du Manager au sein de la société jusqu’à l’issue de la période d’acquisition ;
- atteinte d’objectifs économiques individuels et/ou collectifs (par exemple, augmentation du chiffre d’affaires de la société) ;
- vente de la société à un prix supérieur à un prix plancher.
Comment le Manager est-il informé de l’attribution gratuite d’actions ?
Aucune forme particulière n’est prévue par les textes. Afin que les conditions et critères d’acquisition des actions gratuites (énoncées dans le règlement d’attribution et la lettre individuelle d’attribution gratuite des actions) soient opposables au Manager bénéficiaire, la société doit veiller à l’en informer en respectant un certain formalisme.
Les droits du Manager pendant la période d’acquisition effective
Pendant la période d’acquisition, le Manager n’est pas encore propriétaire des actions et n’a aucun droit d’actionnaire (il n’a ni droit aux dividendes ni droit de vote). Il dispose simplement d’un « droit de créance » sur la société relatif à l’obtention, éventuellement sous conditions, d’actions.
Les droits résultant de l’attribution gratuite d’actions sont incessibles par le Manager jusqu’au terme de la période d’acquisition.
En cas de décès du Manager pendant la période d’acquisition, ses héritiers peuvent demander l’attribution des actions dans un délai de six mois à compter du décès, selon nous sous réserve des conditions prévues dans le plan .
En cas d’invalidité du Manager qui l’empêche d’exercer de poursuivre ses fonctions, la collectivité des actionnaires peut prévoir sous les conditions qu’elle décide l’attribution définitive des actions avant le terme de la période d’acquisition.
Les droits du Manager pendant la période de conservation
Bien que leurs actions soient temporairement indisponibles, les Managers ont la qualité d’actionnaire dès l’attribution définitive des actions (ce qui correspond à l’acquisition effective) et pendant toute la période de conservation. En conséquence, ils peuvent exercer les droits au même titre que les autres actionnaires (participer aux réunions d’actionnaires, y voter, être informés, percevoir des dividendes, etc.). Toutefois, le plan peut y déroger.
Quel est l’investissement financier du Manager ?
Les actions étant attribuées gratuitement, il n’est par définition demandé aucun investissement financier au Manager. Ce sont les autres actionnaires qui, par la dilution de leur propre participation, prennent en charge, en quelque sorte, le « coût » lié à l’attribution gratuite des actions
Les actions gratuites peuvent-elles figurer sur un PEA ?
Les actions gratuites ne peuvent pas figurer sur un PEA.
Quelle est la fiscalité des actions gratuites pour le bénéficiaire ?
Gain d’acquisition : régime fiscal propre maintenu (art. 80 quaterdecies)
Pour la fraction inférieure à 300 000 € : imposition à l’IRPP après abattement de 50 % + prélèvements sociaux sur les revenus du patrimoine de 18,6%.
Pour la fraction supérieure à 300 000 € : imposition à l’IRPP, sans abattement pour durée de détention + prélèvements sociaux sur les revenus d’activité de 9,2% + contribution salariale de 10%.
Gain de cession
Soumis au nouveau régime (163 bis H ) donc avec une imposition en plus-value seulement en dessous d’une limite et une imposition comme un salaire au-dessus
NB : il convient de noter qu’une contribution patronale est due par l’employeur du bénéficiaire au terme de la période d’acquisition. Cette contribution patronale est égale à 30% de la valeur vénale des actions gratuites au terme de la période d’acquisition.
Avantages et contraintes d’une attribution gratuite d’actions
Parmi les principaux avantages et contraintes des actions gratuites, il convient de noter :
Avantages :
- une attribution gratuite d’actions permet de garantir un gain au Manager, lequel n’encoure aucun risque financier (sous réserve toutefois de respecter les périodes d’acquisition et de conservation des actions)
- la société qui attribue les actions peut librement choisir les critères de performance qui subordonnent l’acquisition effective des actions
- la sécurité fiscale du dispositif est optimale lorsque les conditions posées par la loi sont respectées
Contraintes :
- l’absence de prise de risque financier inhérent à l’attribution gratuite d’actions peut faire craindre un effet moins impliquant pour le Manager que dans le cas d’outils d’intéressement payants
- Le régime social est couteux pour l’entreprise (exigibilité d’une contribution patronale de 30% à la charge de la société)
- Les actions attribuées gratuitement ne sont pas éligibles au PEA
BSPCE
Outils flexibles soumis à des contraintes limitées, les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) sont réservés aux entreprises récentes pour leur permettre de recruter, valoriser, motiver et fidéliser des salariés et des mandataires sociaux.
Ce sont des bons, attribués gratuitement (dans la plupart des cas) ou non, qui donnent le droit au bénéficiaire de souscrire, au cours d’une période déterminée, des actions dont le prix est fixé lors de l’attribution des BSPCE.
Leurs caractéristiques générales sont proches de celles des bons de souscription d’actions (BSA). Toutefois, à la différence des BSA, les BSPCE ont été spécialement institués par le législateur pour offrir un cadre dédié à l’intéressement sécurisé sur les plans juridique et fiscal.
Quelles sociétés peuvent attribuer des BSPCE ?
Seules les sociétés par actions (sociétés anonymes, sociétés en commandite par actions, sociétés par actions simplifiées et sociétés européennes) répondant aux conditions suivantes peuvent émettre des BSPCE :
- la société doit être soumise en France à l’impôt sur les sociétés, les exonérations temporaires de cet impôt étant admises ;
- la société ne doit pas être cotée ou, si elle est cotée sur un marché d’instruments financiers réglementé ou organisé, sa capitalisation boursière doit être inférieure à 150 millions d’euros ;
- la société doit avoir été immatriculée au registre du commerce et des sociétés depuis moins de 15 ans ;
- la société ne doit pas avoir été créée dans le cadre d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension ou d’une reprise d’activités préexistantes (sauf exception) ;
- le capital de la société doit être détenu, directement et de manière continue, à hauteur d’au moins 25 % par des personnes physiques ou par des personnes morales elles-mêmes directement détenues pour 75 % au moins de leur capital par des personnes physiques. Des règles viennent préciser les modalités de décompte de ces seuils minima.
Qui peut bénéficier de BSPCE ?
Les bénéficiaires peuvent être :
- des salariés de la société qui attribue les BSPCE ;
- des mandataires sociaux dirigeants soumis au régime fiscal des salariés : président, directeur général, directeurs généraux délégués, membres du directoire, gérant d’une société en commandite par actions ;
– des administrateurs, membres du conseil de surveillance et, dans les SAS, des membres de tout organe statutaire équivalent.
Les sociétés peuvent également attribuer des BSPCE aux mêmes catégories de bénéficiaires au sein de leurs sociétés filiales sous les conditions suivantes :
- la société qui attribue les BSPCE détient au moins 75 % du capital ou des droits de vote de la filiale au personnel de laquelle elle attribue les BSPCE ;
– la filiale remplit les conditions visées d’éligibilité des sociétés visés ci-dessus à l’exception de celle relative à la détention du capital dans la mesure où c’est le critère ci-dessus qui s’applique.
Qui décide de l’attribution de BSPCE ?
La collectivité des actionnaires autorise l’organe de direction (conseil d’administration ou directoire d’une société anonyme, ou dirigeant de SAS) à émettre des BSPCE au profit des membres du personnel salarié de la société ainsi qu’à ses mandataires sociaux. La collectivité des actionnaires doit également déterminer le délai pendant lequel les BSPCE peuvent être exercés ainsi que les conditions de fixation du prix d’exercice des BSPCE.
Cette autorisation peut être utilisée par l’organe de direction afin :
- de désigner les bénéficiaires des BSPCE ;
- et de fixer les caractéristiques (notamment le prix d’exercice des BSPCE) et les critères d’attribution des BSPCE, dans le respect des conditions fixées par la collectivité des actionnaires.
Quel est le pourcentage du capital pouvant être attribué via des BSPCE ?
Il n’existe aucune restriction légale quant au nombre de BSPCE pouvant être émis et attribués, que ce soit en termes de plafond collectif ou en termes de plafond individuel.
Quelle est la durée minimale d’un plan de BSPCE ?
Aucune durée minimum légale n’est imposée. Le plan de BSPCE peut toutefois prévoir une durée de présence dans la société avant l’expiration de laquelle le bénéficiaire ne peut pas exercer ses BSPCE.
L’exercice des BSPCE peut-il être subordonné au respect de certaines conditions ?
Le plan de BSPCE peut librement prévoir que l’exercice des BSPCE est subordonné au respect de certains critères tels que :
- la présence du Manager dans l’entreprise ;
- l’atteinte d’objectifs économiques de l’entreprise ;
Ces conditions doivent reposer sur des critères clairs et objectifs et leur réalisation ne peut pas dépendre de la seule volonté des organes sociaux de direction.
Quel est l’investissement financier du Manager ?
Les BSPCE peuvent être attribués gratuitement (ce qui est le cas la plupart du temps) mais le Manager doit, au moment où il exerce ses BSPCE, verser le prix de souscription des actions sous-jacentes. Ce prix d’exercice est fixé au jour de l’attribution des BSPCE. Il doit être en ligne avec la valeur de marché de la société à cette date d’attribution.
Lorsque la société a fait l’objet, dans les six mois précédant l’attribution des BSPCE, d’une augmentation de capital par émission de titres conférant des droits équivalents à ceux résultant de l’exercice des BSCPE, le prix de souscription des bons doit être au moins égal à celui retenu pour l’augmentation de capital. Toutefois, ce prix de souscription peut être diminué d’une décote sous certaines conditions.
Quel est l’avantage financier pour le Manager ?
L’avantage financier des BSPCE réside dans le fait que le prix de souscription des actions sous-jacentes est fixé au moment où les BSPCE sont attribués (et non au moment de leur exercice). Ainsi, plus la société prend de la valeur entre le jour où les BSPCE sont attribués au Manager et le jour où celui-ci vend les actions sous-jacentes, plus la plus-value réalisée est importante. Le Manager bénéficie donc de l’accroissement de valeur de la société.
Un Manager peut-il céder ses BSPCE ?
Non, les BSPCE attribués sont incessibles.
En cas de décès, les héritiers du bénéficiaire peuvent exercer les BSPCE dans les six mois suivant le décès, sous réserve selon nous de leur exerçabilité conformément aux conditions du plan concerné.
Les droits du Manager devenu actionnaire
Une fois qu’il a exercé ses BSPCE, le Manager devient actionnaire de la société.
En cette qualité, et à défaut de stipulations conventionnelles et sous réserve des caractéristiques d’actions de préférence éventuelles, il peut bénéficier des droits attachés à la qualité d’actionnaire
Les BSPCE peuvent-ils figurer sur un PEA ?
Les BSPCE ainsi que les actions acquises en exercice de ces bons ne peuvent pas figurer sur un PEA.
Quel est le traitement comptable des BSPCE ?
Tant qu’un BSPCE n’est pas exercé, aucune écriture n’est passée. Lors de l’exercice d’un BSPCE, la création des actions sous-jacentes est réalisée par une augmentation de capital classique de la société avec les conséquences comptables habituelles qui s’y attachent.
Quel est la fiscalité des BSPCE pour le bénéficiaire ?
Gain d’exercice (différence entre la valeur des titres souscrits au jour de l’exercice des bons et le prix d’acquisition des titres fixé au jour de l’attribution de ces bons)
Imposition au taux de 12,8 % ou, sur option globale, à l’IRPP si le bénéficiaire exerce son activité depuis plus de 3 ans dans la société à laquelle s’ajoute les prélèvements sociaux au taux de 18,6%
Imposition au taux majoré de 30 % sans possibilité d’option pour l’IRPP si le bénéficiaire exerce son activité depuis moins de 3 ans dans la société à laquelle s’ajoute les prélèvements sociaux au taux de 18,6%
Déclenchement de l’imposition : année de cession
Gain de cession
Potentiellement soumis au nouveau régime (163 bis H) donc avec une imposition en plus-value seulement en dessous d’une limite et une imposition comme un salaire au-dessus
Avantages et contraintes des BSPCE
Parmi les principaux avantages et contraintes des BSPCE, il convient de noter :
- contrairement aux BSA, le gain d’exercice ne risque pas d’être requalifié en salaire par l’administration fiscale si les conditions légales posées pour le régime spécial des BSPCE sont remplies ;
- contrairement aux stock-options et aux actions gratuites, l’attribution de BSPCE n’entraîne pas l’exigibilité d’une quelconque contribution sociale patronale.
- l’absence de prise de risque financier inhérent à l’attribution de BSPCE peut faire craindre un effet moins impliquant pour le Manager que dans le cas d’outils d’intéressement immédiatement payants ;
- les BSPCE ne sont pas éligibles au PEA
- Pour le gain d’exercice, le bénéfice de la taxation des actions issues des BSPCE selon le régime des valeurs mobilières requiert une présence du Manager depuis au moins trois ans dans l’entreprise au moment de la cession
Autres titres
Cette catégorie inclut :
- les actions de préférence (ADP)
- les actions à bon de souscription d’actions (ABSA)
- les obligations convertibles en actions (OCA)
- le mécanisme de rétrocession de plus-value ou de liquidation préférentielle contractuel
Ces outils permettent de mettre en place des mécanismes d’intéressement flexibles répondant aux contraintes financières souhaitées.
Quel sont les instruments inclus dans cette catégorie ?
Les actions de préférence (ADP) confèrent à leurs titulaires des avantages particuliers qui peuvent être de nature politique (ex : droit de vote renforcé, etc.) et/ou de nature financière. Compte tenu la grande liberté accordée par le législateur, ces avantages financiers peuvent être de nature diverse selon le contexte : rétrocession de plus-value, liquidation préférentielle, droit à des dividendes prioritaires, etc.
Les actions à bon de souscription d’actions (ABSA) sont des actions ordinaires à chacune desquelles est attaché un bon de souscription d’actions. Ce bon de souscription permet à son titulaire de souscrire une ou plusieurs actions supplémentaires dans les conditions approuvées par la collectivité des actionnaires.
Les ABSA ont longtemps constitué une alternative aux actions gratuites, BSPCE et stock-options, et ont été utilisées comme outil d’intéressement au capital des Managers dans les opérations de LBO jusqu’au tout début des années 2020.
Permettant une souplesse de fonctionnement appréciable, elles n’ont toutefois pas offert la même sécurité fiscale et leur utilisation est progressivement tombée en désuétude au cours des dernières années sans disparaître totalement dans certaines situations spécifiques telles que des groupes multinationaux.
Il n’en demeure pas moins qu’un certain nombre d’ABSA détenues par des salariés et mandataires sociaux émis il y a plusieurs années demeurent en circulation.
Les obligations convertibles en actions (OCA) sont des titres de créances (obligations) qui, sous réserve de certaines conditions, permettent à leur titulaire d’être remboursés en actions de la société émettrice. Cet outil est fréquemment utilisé pour la mise en place du Sweet Equity.
Le mécanisme de rétrocession de plus-value ou de liquidation préférentielle contractuel est parfois stipulé dans le pacte d’actionnaires. Il permet à certaines parties de bénéficier d’une rétrocession de plus-value ou de structurer des rangs de liquidité entre l’ensemble des actionnaires parties au pacte (Waterfall) sans recours à des titres de capitaux (tels que des ADP). La plupart du temps, cette stipulation contractuelle est assortie de l’engagement de mettre en place les ADP correspondantes en cas de mise en œuvre. Cette pratique se rencontre essentiellement en capital-risque.
Quelles sociétés peuvent attribuer ces titres (ADP, ABSA, OCA) ?
Toutes les sociétés par actions (sociétés anonymes, sociétés en commandite par actions, sociétés par actions simplifiées et sociétés européennes) peuvent attribuer ces titres.
Qui peut bénéficier de ces titres (ADP, ABSA, OCA) ?
Il n’existe aucune contrainte concernant les bénéficiaires de ces titres.
Il peut s’agir :
– des salariés de la société qui émet les titres ;
– des mandataires sociaux dirigeants soumis au régime fiscal des salariés : président, directeur général, directeurs généraux délégués, membres du directoire, gérant d’une société en commandite par actions ;
– des administrateurs, membres du conseil de surveillance et, dans les SAS, des membres de tout organe statutaire équivalent ;
– de tous tiers : investisseurs, prestataires de services, etc.
Les sociétés peuvent également attribuer ces titres aux mêmes catégories de bénéficiaires au sein de leurs affiliés.
Qui décide de l’attribution de ces titres (ADP, ABSA, OCA) ?
La collectivité des actionnaires autorise l’organe de direction (conseil d’administration ou directoire d’une société anonyme, ou dirigeant de SAS) à émettre ces titres.
Cette autorisation peut être utilisée par l’organe de direction afin de :
- désigner les bénéficiaires des titres ; et
- fixer les caractéristiques et les critères d’attribution des titres, dans le respect des conditions fixées par la collectivité des actionnaires.
Quel est l’investissement financier du Manager ?
La souscription des titres (ADP, ABSA, OCA) requiert le versement d’un prix de souscription par le Manager au profit de la société émettrice. Ce prix doit être en cohérence avec la valeur de marché de la société émettrice au moment de cette souscription.
Quel est l’avantage financier pour le Manager ?
L’avantage financier conféré au Manager peut être varié selon la nature du titre souscrits.
Pour les actions de préférence émises dans le cadre d’un management package (ADP), il s’agit majoritairement d’une rétrocession de plus-value par laquelle les actionnaires de référence percevront un produit de cession diminué d’une portion réservée au Manager en fonction de la performance de l’investissement des actionnaires de référence précités mesurée en TRI ou en tour de multiple.
Il convient de noter que les actions de préférence sont fréquemment utilisées pour structurer des Management Packages dans des contextes de LBO via des attributions gratuites : on parle alors d’attribution gratuite d’actions de préférence (AGADP).
Pour les actions à bon de souscription d’actions (ABSA), le bon de souscription permet à son titulaire de souscrire une ou plusieurs actions supplémentaires dans les conditions prévues par le BSA lui permettant de « capturer » une portion du produit de cession plus importante si la performance de l’investissement des actionnaires de référence atteint certains objectifs.
De même, la conversion des OCA permet au Manager, grâce aux actions en résultant, de capturer une portion du produit de cession plus importante. La conversion est subordonnée à des objectifs de performance de l’investissement des actionnaires de référence.
Un Manager peut-il céder ses titres (ADP, ABSA, OCA) ?
Oui, sous réserves des éventuels engagements auxquels est soumis le Manager (engagement d’inaliénabilité temporaire, promesses de vente en cas de départ, clause de liquidité, etc.).
Ces engagementssont prévus dans le pacte d’actionnaire, dans des promesses de cession ou dans les statuts de la société émettrice.
Les titres (ADP, ABSA, OCA) peuvent-ils figurer sur un PEA ?
Non. Seules les actions ordinaires peuvent figurer sur un PEA (sous réserve de ne pas entrer dans le champ d’application du nouvel article 163 bis H du CGI donc de ne pas avoir été acquises en contrepartie de fonctions de salarié ou de dirigeant).
Avantages et contraintes des titres (ADP, ABSA, OCA)
Parmi les principaux avantages et contraintes des ADP, ABSA, OCA, il convient de noter :
Avantages :
- outils flexibles permettant la mise en place d’un large panel d’avantages financiers (rétrocession de plus-value, liquidation préférentielle, instruments anti-dilutifs, etc.) ;
- contrairement aux BSPCE, stock-options et aux actions gratuites, les bénéficiaires de ces titres ne sont pas limité à certaines catégories déterminées (ex : salariés, etc.).
Contraintes :
- l’attribution des titres est payante : elle nécessite le versement d’un prix de souscription par le Manager et implique donc une prise de risque financier;
- les titres ne sont pas éligibles au PEA.
Sweet equity
Dans le cadre d’une opération de LBO, le mécanisme de sweet equity a pour objectif d’avantager les Managers par rapport aux investisseurs financiers.
Il consiste à permettre aux Managers d’investir dans la société de reprise de la cible exclusivement via des actions alors que les investisseurs financiers investissent via des actions mais également via des obligations ou des actions de préférence structurées de manière analogue à de la dette obligataire via des droits à produit de cession semblables à une dette remboursée en principal augmentée d’intérêts. Ainsi, pour un même montant d’investissement, les Managers détiennent une fraction proportionnellement plus importante du capital, en vue de bénéficier, pour chaque euro investi ; d’un montant plus important du produit de cession, que les investisseurs financiers. Ce qui constitue un avantage pour les Managers lorsque l’entreprise est revendue.
Le sweet equity constitue une composante importante des Management Packages dans un contexte d’entreprise sous LBO.
Le mécanisme de sweet equity « statique » décrit précédemment peut être rendu « dynamique » au moyen de titres de l’investisseur se convertissant ou non en actions au moment de la cession de l’entreprise, en fonction de la performance atteinte par l’investissement de ce dernier. Ainsi, le Manager bénéficie d’un mécanisme de sweet equity optimisé si les objectifs de performance sont atteints.
investco
Contexte
Dans certains schémas d’intéressement des Managers au capital, tout particulièrement dans des contextes de LBO, l’« Investco » (également dénommée Manco) est la structure par l’intermédiaire de laquelle des Managers, regroupés dans une société propriétaire de titres de la holding du groupe, détiennent une participation (par définition indirecte et collective) dans la holding du groupe.
Concrètement, chaque Manager investit dans une société dite Investco qui, elle-même, investit dans la holding du groupe.
L’Investco permet de canaliser les participations des Managers dans la holding du groupe en assurant leur représentation par une seule personne (généralement le dirigeant de la holding de groupe ou un représentant des investisseurs) même si cette personne n’est pas actionnaire de l’Investco. Ce système de détention et de représentation facilite l’organisation et la tenue des assemblées générales de la holding du groupe et, plus généralement, la gouvernance de la holding du groupe au travers de son pacte d’associés auquel seule l’Investco est partie au lieu et place des Managers.
L’utilisation d’une Investco est également pertinente pour intéresser un groupe de Managers, de manière indirecte, au capital d’une société opérationnelle de croissance hors contexte de LBO
Organisation
Les Investco revêtent la plupart du temps la forme d’une société par actions simplifiée en raison de la souplesse d’organisation qu’offre cette forme sociale.
Seuls des outils d’intéressement au capital nécessitant un apport de fonds par les Managers au niveau de l’Investco, dans la pratique des actions simples, peuvent être utilisés par l’Investco pour la mise en place de sa participation dans la holding ou la société opérationnelle (hors contexte de LBO). Cette prise de participation doit nécessairement être financée par des apports des Managers dans l’Investco.
Partage de plus-value avec les salariés
La loi Pacte du 22 mai 2019 a créé un mécanisme légal de partage des plus-values de cession des titres avec les salariés.
Tout détenteur de titres d’une société peut prendre vis-à-vis de l’ensemble des salariés de celle-ci l’engagement de partager avec eux une partie de la plus-value de cession ou de rachat de ses titres au jour où il en cédera ou se fera racheter tout ou partie.
Le dispositif est conditionné à l’existence préalable d’un PEE dans la société concernée.
Dans la pratique, ce dispositif est peu mis en oeuvre.
épargne collective
Les plans d’épargne salariale
Les plans d’épargne salariale sont des systèmes d’épargne collective permettant aux salariés d’acheter des valeurs mobilières (actions, obligations, titres de créances négociables, actions de Sicav, parts de FCP, bons de souscription, certificats d’investissement etc.) avec l’aide de l’entreprise.
Un plan d’épargne salariale peut être créé au niveau :
- d’une entreprise : le plan d’épargne entreprise (PEE) ;
- d’un groupe d’entreprises : le plan d’épargne groupe (PEG) ;
- de plusieurs entreprises ne constituant pas un groupe : le plan d’épargne interentreprises (PEI).
L’existence d’un plan d’épargne salariale est obligatoire pour toutes les entreprises appliquant un accord de participation et facultative pour les autres. Les salariés sont toujours libres d’y participer ou non.
Pour alimenter le plan d’épargne salariale, les salariés et les entreprises peuvent effectuer des versements (i) avec des sommes provenant de l’intéressement, de la participation, d’autres plans d’épargne salariale, de droits inscrits sur un compte épargne temps (CET) ou (ii) de manière volontaire. Le plan d’épargne salariale peut aussi être alimenté par des abondements de l’entreprise.
Les sommes ayant alimenté le plan d’épargne salariale sont indisponibles pendant au moins cinq ans, sauf cas de déblocages exceptionnels (mariage, Pacs, divorce, violence conjugale, invalidité, décès, surendettement etc.).
Les sommes versées sur un plan d’épargne salariale sont consacrées à l’acquisition de valeurs mobilières pouvant se traduire par :
- un investissement direct dans le capital de l’entreprise ;
- un investissement dans des actions de Sicav ou parts de FCPE (fonds commun de placement d’entreprise : organisme de placement collectif en valeurs mobilières réservé aux salariés d’une entreprise et investissant dans les titres de la société qui a constitué le fonds, dans des sociétés liées, ou dans des sociétés tierces) ;
- un rachat de tout ou partie du capital de la société.
Les plans d’épargne salariale bénéficient d’un régime fiscal favorable :
- pendant la durée de vie du plan : exonération d’impôt sur le revenu, dans certaines limites et sous certaines conditions, des versements de l’employeur, de l’intéressement du salarié, des gains réalisés dans le plan et des produits des titres réinvestis dans le plan ;
- à la fin du plan : exonération d’impôt sur le revenu des sommes retirées du plan correspondant aux versements de l’employeur et du salarié et aux revenus générés par le plan qui ont été réinvestis par le salarié.
Véhicules d’investissement de l’épargne salariale dans l’entreprise
Les sommes recueillies sur un plan d’épargne salariale peuvent être utilisées, si le plan le prévoit, pour acheter directement des titres de l’entreprise. Ces sommes peuvent aussi être affectées à la souscription de produits d’épargne dédiés à l’épargne salariale. Ainsi, les sommes versées sur un plan d’épargne salariale peuvent être investies dans des sociétés d’investissement à capital variable (Sicav), des sociétés d’investissement à capital variable d’actionnariat salarié (Sicavas) et des fonds communs de placement d’entreprise (FCPE).
Les FCPE sont des copropriétés d’instruments financiers dont la gestion du portefeuille est assurée par une société de gestion.
Il existe deux types de FCPE :
- Les FCPE dits « d’actionnariat salarié ».
- Les FCPE dits « diversifiés » ;
Les FCPE d’actionnariat salarié ont pour objet de permettre la gestion collective de titres de l’entreprise acquis directement et apportés au fonds par les salariés, les anciens salariés ou par les mandataires exclusifs de l’entreprise. À ce titre, les FCPE doivent investir plus du tiers de leur actif dans les titres de l’entreprise ou d’entreprises liées. Bien qu’ils ne soient pas dotés de la personnalité morale, les FCPE d’actionnariat salarié peuvent prendre part aux pactes d’actionnaires de l’entreprise quand les titres de cette dernière ne sont pas cotés et pour ce qui concerne les dispositions du pacte portant sur les opérations de transmission d’entreprise impliquant les salariés, la stabilité de l’actionnariat ou la liquidité des fonds.
À l’inverse, les FCPE diversifiés sont composés de différentes valeurs, dont un tiers au maximum peut être investi en titres de l’entreprise. Ils ont pour objet de permettre la gestion des sommes attribuées aux salariés au titre de la réserve spéciale de participation ou de celles versées par ces derniers dans un PEE, un PEI ou un PER complétées par l’abondement versé par l’entreprise. Les FCPE diversifiés ne peuvent pas conclure de pacte d’actionnaires.
En pratique, il existe un grand nombre de FCPE aux caractéristiques différentes afin de s’adapter aux moyens, aux besoins et aux objectifs des salariés. Les FCPE sont donc « catégorisés » en fonction des règles d’investissement auxquelles ils obéissent, des actifs dans lesquels ils investissent et ainsi des niveaux de risque, rendements et horizons de placement de chaque FCPE.
On distingue également certains fonds d’épargne salariale à orientation particulière tels que :
- Les FCPE de reprise: ce sont des fonds spécialement dédiés à la reprise de l’entreprise par les salariés.
- Les FCPE relais : ce sont des fonds créés en vue de souscrire à une augmentation de capital réservée aux salariés dans un délai à déterminer ou en vue d’acquérir des titres de l’entreprise qui étaient détenus par celle-ci ou par une entreprise du groupe.
Carried Interest
L’intéressement à la performance des membres de l’équipe de gestion de fonds d’investissement se fait généralement par la souscription ou l’acquisition de parts de « carried interest ». Ils peuvent alors recevoir une part de la plus-value réalisée par le fonds d’investissement lorsqu’est atteint un certain seuil de rentabilité (le hurdle rate).
Les distributions et gains nets auxquels donnent droit les parts de carried interest attribuées aux membres (salariés ou dirigeants soumis au régime fiscal des salariés) de l’équipe de gestion d’un fonds d’investissement (FCPR, FPCI ou SCR) relèvent du régime des plus-values de cession de valeurs mobilières sous réserve qu’un certain nombre de conditions soient respectées.
